Tra i genitori separati, o comunque non conviventi, può presentarsi spesso il problema dell’espatrio dei figli minori. Quando la separazione è consensuale di solito l’autorizzazione all’espatrio viene inserita negli accordi sottoscritti dai coniugi; ma cosa succede quando uno dei genitori si oppone e non consente per esempio al figlio minore di partecipare a una vacanza scolastica in un paese straniero, o di recarsi all’estero per motivi di studio per un periodo di permanenza più lunga?
In questo caso il genitore consenziente può ricorrere al Tribunale del luogo ove il minore ha la residenza e chiedere che venga emesso un provvedimento sostitutivo della volontà dell’altro genitore.
Il giudice Tutelare pronuncia un provvedimento di volontaria giurisdizione, volto a non dirimere in via definitiva un conflitto tra diritti soggettivi dei genitori del minore, ma a valutare la corrispondenza del mancato assenso di uno di loro all’interesse del figlio, e dunque espressivo di una forma di gestione dell’interesse del minore.
In questi casi, l’Autorità Giudiziaria svolge quindi un importante lavoro di mediazione atto a dirimere i conflitti tra i genitori – facendo eventualmente ricorso alla collaborazione di altre professionalità (assistenti sociali, psicologi, psichiatri ecc.)- pur non avendo poteri decisionale, nel senso che non può modificare quanto deciso dal Tribunale. Paradossalmente proprio la definitività della decisione pronunciata da un altro giudice giova alla composizione del conflitto per giungere alla concreta attuazione della regolamentazione dei rapporti interpersonali adottata nell’interesse del minore.
Il provvedimento concessivo dell’autorizzazione, pur non risolvendo una controversia in materia di diritti, non può prescindere dal coinvolgimento, nel procedimento de quo, del genitore non collocatario, che pertanto viene messo nella condizione di “conoscere” l’istanza presentata nell’interesse del figlio in modo da potere anche eventualmente interloquire nella procedura.
La valorizzazione della partecipazione del genitore non convivente è in linea con quanto disposto dalle nuove normative che presuppongono una continuità nella responsabilità genitoriale anche quando cessa la convivenza tra i genitori. Far dipendere l’esercizio della responsabilità genitoriale da circostanze del tutto estrinseche ed eventuali, quali la sussistenza di una crisi del rapporto di coppia, ovvero il contrasto in merito all’affidamento, significa trascurare il principio della bigenitorialità che l’istituto della potestà dei genitori assume in funzione della riaffermata centralità dell’interesse della prole.
Nel caso di irreperibilità del genitore, quello convivente ha tre possibilità:
- attivarsi per ottenere un provvedimento di affidamento esclusivo o superesclusivo della prole (ex artt. 316, comma IV, 337-bis c.c.);
- fornire la prova certa dello stato di irreperibilità;
- attivarsi per rintracciarlo e dimostrare che si è disinteressato rispetto alla scelta del minore.
Per completezza bisogna tuttavia evidenziare che ad ogni nuova istanza di passaporto, anche in presenza del consenso preventivo e reciproco dei coniugi, concesso in sede di separazione legale, l’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia ritiene necessaria l’acquisizione dell’atto di assenso, a prescindere dalla presenza del reciproco consenso prestato dai coniugi in fase di separazione legale. Tale soluzione è stata prospettata dalla giurisprudenza di merito in quanto tiene conto della natura dei rapporti tra genitori e figli oltre che degli assetti familiari soggetti anche a rapidi mutamenti in dipendenza dei più diversi fattori e inoltre è più rispettosa della volontà del legislatore nella tutela dei minori.
Più complesso è il trasferimento all’estero del genitore collocatario.
Qui non siamo più nell’ambito della volontaria giurisdizione, in quanto viene richiesto da uno dei genitori (anche quelli non coniugati) che il tribunale eserciti il suo potere decisionale.
Recentemente la sentenza della Corte di Cassazione (Sent. n.19694 del 18 settembre 2014) ha chiarito che non può essere accolta l’istanza di modifica di affido del minore, motivata dal trasferimento all’estero del genitore collocatario per lavoro o per assistenza alla famiglia di origine. Secondo la Cassazione, l’interesse del minore a godere dell’apporto di entrambi i genitori prevale sulle norme comunitarie (che tutelano l’esercizio dei diritti delle libertà fondamentali di ciascun genitore). Nel senso che tali diritti possono subire temporanee e proporzionate limitazioni quando il trasferimento comporterebbe un pregiudizio per il minore: in questi casi quindi prevale la normativa interna, che è in ogni caso conforme alla Convenzione europea di Strasburgo, alla Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo, alla Convenzione di New York, ect.