Separazione e divorzio con la Legge 162/2014 (di conversione, con modificazioni, del D.L. n. 132/2014, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 10.11.14) hanno cambiato un po’ faccia. La legge, infatti, ha introdotto strumenti volti alla cd. ‘degiurisdizionalizzazione’ del contenzioso civile che facilitano l’accesso a metodi alternativi di risoluzione delle controversie.
Con riferimento alla materia del diritto di famiglia sono state introdotte due importanti novità, con il fine di stimolare le parti al raggiungimento di una soluzione ‘consensuale’ della separazione personale o del divorzio o delle modifiche delle condizioni di separazione o divorzio, senza adire l’autorità giudiziaria, affidando, da una parte il ruolo di negoziatore all’avvocato, dall’altra, in presenza di situazioni che non riguardino soggetti deboli da tutelare, come ad esempio i figli minori, rivolgendosi direttamente l’Ufficio Comunale.
Oggi coloro che intendono separarsi, divorziare o modificare le condizioni di sepaarzione o divorzio, trovando un accordo, senza avviare un contenzioso, avranno la possibilità di scegliere tre possibilità:
– l’ipotesi ‘tradizionale’:
1) presentare al Tribunale un ricorso per separazione consensuale e ottenere l’omologa della separazione, oppure presentare un ricorso per divorzio congiunto per ottenere la sentenza che pronunci lo scioglimento del matrimonio o la cessazione dei suoi effetti civili;
– le due nuove opzioni introdotte nel 2014:
2) la negoziazione assistita da avvocati (art. 6, D.L. 132/2014);
3) la conclusione di un accordo presso l’ufficio dello Stato Civile, in presenza di determinate condizioni (art. 12 D.L. 132/2014).
Negoziazione assistita per la soluzione consensuale di separazione o divorzio.
Il procedimento di negoziazione assistita da avvocati, ha inizio con la sottoscrizione della ‘convenzione di negoziazione’ o con ‘l’invito alla negoziazione assistita’.
E’ bene sapere che quando l’avvocato riceve l’incarico dal cliente è suo dovere deontologico informarlo della possibilità di avvalersi della procedura di negoziazione assistita.
La convenzione deve essere redatta in forma scritta a pena di nullità e deve contenere la previsione di un termine non inferiore a trenta giorni e non superiore a tre mesi – prorogabile su accordo delle parti di altri trenta giorni – entro il quale concludere o meno l’accordo. L’avvocato certifica l’autografia delle firme delle parti che partecipano alla convenzione nonché la data nella quale sono state apposte, ai fini della decorrenza dei termini entro il quale giungere all’accordo.
Per avviare la procedura di negoziazione assistita è necessario un avvocato per ogni parte.
Dopo aver sottoscritto la convenzione, si procede alla stesura dell’accordo che contiene le condizioni di separazione e divorzio (affidamento, mantenimento dei figli, assegno di mantenimento per il coniuge ecc…). L’accordo può contenere patti di trasferimento patrimoniale.
In questa fase di redazione dell’accordo, è importante il ruolo dei due avvocati, che devono tutelare i diritti dei figli e dei coniugi, anche al di fuori di un procedimento giurisdizionale. Nella procedura l’avvocato non è semplicemente il difensore della parte ma deve favorire la conciliazione tra i coniugi, utilizzando altresì funzioni proprie del negoziatore. L’avvocato deve avvisare le parti della possibilità di esperire la mediazione familiare e deve tentare la conciliazione tra i coniugi. In caso di figli minori, egli deve ricordare alle parti l’importanza che i figli trascorrano tempi adeguati con entrambi i genitori. Di queste attività deve essere dato atto nel testo dell’accordo redatto a seguito della negoziazione.
Infine, l’avvocato deve dichiarare sotto la propria responsabilità che gli accordi non sono contrari a norme imperative di legge e all’ordine pubblico, ossia che non siano presenti condizioni che ledano diritti considerati indisponibili.
La legge ha previsto poi il successivo controllo ad opera del P.M. che dovrebbe rafforzare la posizione del coniuge debole e dei figli.
Successivamente alla sottoscrizone dell’accordo raggiunto a seguito della negoziazione, il procedimento si diversifica qualora la coppia abbia figli minori, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap o incapaci.
L’accordo deve, in ogni caso, essere inviato al Procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, ma il percorso è differente se la coppia ha figli.
Il controllo della procura si limita alla “regolarità” nel caso di coppia coniugata senza figli minori o incapaci o non economicamente autosufficienti. La Procura appone sull’accordo il nullaosta del P.M.
Se invece ci sono figli minori o incapaci o non economicamente autosufficienti, la legge prevede che l’accordo debba essere inviato alla Procura entro dieci giorni e che il P.M. conceda l’autorizzazione se le condizioni sono rispondenti all’interesse dei figli, o in caso contrario trasmetta il fascicolo al Presidente del Tribunale che fisserà, entro i successivi trenta giorni, un’udienza per la comparizione delle parti.
Una volta ottenuto il nullaosta o l’autorizzazione del P.M., l’avvocato deve trasmettere copia dell’accordo all’Ufficiale dello stato civile entro i successivi dieci giorni.
L’accordo deve poi essere trascritto a cura dell’Ufficiale dello Stato Civile e annotato sia negli atti di nascita dei coniugi sia nell’atto di matrimonio.
L’accordo raggiunto a seguito della convenzione di negoziazione assistita produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali di separazione, divorzio e modifica delle condizioni di separazione o divorzio. Dalla data certificata nell’accordo di separazione concluso a seguito di negoziazione assistita, decorre il termine di sei mesi per la domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio (cfr. post sul Divorzio breve).
Separazione consensuale e divorzio congiunto innanzi all’Ufficiale dello Stato Civile.
Vi è infine una terza opzione prevista dal legislatore, sicuramente rapida e che esclude i costi dell’assistenza di un avvocato, ma che è preclusa alle coppie con figli minori, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap o incapaci.
I coniugi possono recarsi presso il Comune di residenza di uno di essi o il comune in cui il matrimonio è stato iscritto o trascritto e, innanzi al Sindaco quale ufficiale dello stato civile, possono concludere un accordo di separazione o di divorzio alle condizioni da loro stessi concordate. La stessa cosa può avvenire per la modifica delle precedenti condizioni di separazione e divorzio.
L’assistenza di un avvocato è facoltativa.
L’accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale.
L’ufficiale riceve da ciascuna delle parti personalmente la dichiarazione di volontà di separarsi o divorziare alle condizioni concordate. I coniugi dichiarano all’ufficiale del Comune di non trovarsi nelle condizioni di esclusione della procedura e nello stesso atto sono invitati a comparire nuovamente davanti all’ufficiale per la conferma dell’accordo, per una data successiva non inferiore a trenta giorni. In questo periodo l’Ufficio svolgerà i controlli sulle dichiarazioni rese dagli interessati.
La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell’accordo. In caso di successiva comparizione, l’ufficiale redige la conferma dell’accordo di separazione o divorzio.
Anche l’accordo concluso innanzi all’Ufficiale dello stato civile produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali di separazione o divorzio. Dalla data dell’atto contenente l’accordo (e non quella della conferma) decorrono i sei mesi di separazione legale ai fini della richiesta successiva di divorzio.
Si è molto discusso di questa terza opportunità per i coniugi poiché almeno potenzialmente, visto che la presenza di un legale è solo facoltativa, il rischio di accordi ingiusti o lesivi dei diritti di una parte, è possibile, poiché non è previsto il vaglio del P.M. e l’Ufficiale dello Stato civile non ha alcuna funzione di controllo riguardo al merito dell’accordo.