L’ostilità dell’affidamento dei figli minori ad un genitore omosessuale costituisce in diritto una posizione ormai arcaica e frutto di meri stereotipi pseudoculturali. Questa avversione può essere definita un’espressione di moralismo, contraria ai principi etici condivisi (ed è appena il caso di ricordare che in altri ordinamenti, anche nell’ambito dell’Unione europea, è ormai riconosciuto lo stesso matrimonio omosessuale).
Di contro, l’art. 3 Cost. protegge l’individuo da qualunque discriminazione legata all’orientamento sessuale.
(Ricordiamo anche gli artt. 8 e 14 della convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e l’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea, nonché la risoluzione del parlamento europeo del 8 febbraio 1994 sulla parità di diritti per gli omosessuali nella Comunità).
Oggi la giurisprudenza sta faticosamente tentando di mettersi al passo con i tempi, al contrario del legislatore che rimane ottuso alle istanze sociali ed infatti,in varie pronunce, l’omosessualità incomincia ad assumere una condizione personale, e non più una patologia: si pone cioè in termini non diversi dalle opzioni politiche, culturali e religiose, che pure sono di per sé irrilevanti ai fini dell’affidamento. Viene cioè rovesciato l’iter seguito in passato: le qualità personali del genitore diventano così non punto di partenza ma di arrivo. Secondo questa ottica, l’indagine del giudice muoverà dall’elemento che fino ad ora è mancato: la validità del rapporto con il figlio. Beninteso, la relazione omosessuale del genitore potrà in concreto, vale a dire in casi specifici, fondare un giudizio negativo sull’affidamento o sull’idoneità genitoriale, solo allorquando sia posta in essere con modalità pericolose per l’equilibrato sviluppo psico-fisico del minore, ma lo stesso può affermarsi anche per una relazione eterosessuale. A riprova, la sentenza del Tribunale dei minori di Torino(1982) che ha escluso gli incontri tra un minore ed il padre non perché transessuale, ma perché rimasto assente nella vita del figlio e, quindi, incapace di assumere il ruolo genitoriale. Una recentissima sentenza del Tribunale di Milano (marzo 2014) ha rilevato come la scoperta di un’omosessualità mai prima sperimentata non possa costituire motivo di addebito, in quanto il logoramento della relazione di coniugio è circostanza non ascrivibili alla violazione dei doveri derivanti da esso quanto piuttosto ad una evoluzione del rapporto matrimoniale.
Resta quindi fermo che di per sé la relazione extra e post coniugale di un genitore, omosessuale o eterosessuale, in linea di massima non è di pregiudizio per i figli e che, anzi, ad essere spesso dannoso è “l’esasperata protezione del matrimonio, che li colpevolizza per le scelte fatte dai genitori”.