Guida a cura di Maria Garofalo
Quali sono i diritti e doveri delle coppie separate e divorziate, dei genitori single e dei figli a carico? La guida legale ragionata che vi offriamo raccoglie in ordine alfabetico e in sintesi la spiegazione legale dei temi più scottanti. Per esempio: com’è regolato l’assegno di mantenimento in caso di separazione tra coppie di fatto? Quali sono i presupposti per l’affido dei figli ai genitori non coniugati? E in caso di decesso di entrambi i genitori?
Nella mini guida legale si risponde anche ad altri interrogativi: come è regolato il divorzio in un matrimonio con uno/una straniero/a? Che cos’è e quali sono i diritti e doveri del genitore sociale, cioè del patrigno e la matrigna? I nonni quali diritti hanno? Alla lettera C della guida legale si trova anche che cosa dice la legge rispetto al cognome del figlio naturale e all’eventuale cambio di sesso di uno dei genitori; fino ad arrivare alla M di Maternità surrogata, la N di nullità del matrimonio e la T di tutela per il recupero dell’assegno di mantenimento.
La guida legale è work in progress e sarà periodicamente aggiornata e arricchita, anche con l’aiuto di tutt* voi: lasciate nei commenti i vostri suggerimenti in tema legale. Grazie.
Guida legale per genitori single
Adozione internazionale: è l’adozione di un bambino straniero fatta nel suo paese, davanti alle autorità e alle leggi che vi operano. Per l’adozione internazionale i tempi necessari per adottare sono generalmente lunghi, anche sino a 3 anni dal momento della deposizione della domanda.
Adozione nazionale: riguarda bambini figli di italiani e/o stranieri, all’interno del contesto giuridico dello Stato Italiano. Può essere figlio di madre che non vuole eseguire il riconoscimento o bambino tolto dalla custodia della famiglia naturale per le più svariate motivazioni. In entrambi i casi il Tribunale dei Minori, dopo un’attenta valutazione, emette il “Decreto di adottabilità”. Per l’adozione nazionale i tempi necessari per adottare sono piuttosto brevi, generalmente intorno ai 12-14 mesi dal momento della deposizione della domanda.
Affidamento al genitore omosessuale: la scoperta di un’omosessualità mai prima sperimentata non costituisce motivo di addebito della separazione e, in linea di massima, non è di pregiudizio per i figli.
Affido condiviso: ciascun genitore (in caso di rottura della relazione) deve continuare ad occuparsi dei figli e deve essere per essi un punto di riferimento costante: in quest’ottica i due genitori, se da un lato hanno il dovere di collaborare nel prendere insieme le decisioni più importanti e significative per la prole, dall’altro hanno, ciascuno, il diritto di ritagliarsi degli spazi autonomi, nell’ambito dei quali costruire un nuovo rapporto con i figli, senza alcuna interferenza o ingerenza da parte dell’ex coniuge. Istituto che ha sostituito l’affido congiunto (legge n. 54/2006).
Affido dei figli ai genitori non coniugati: in caso di accordo, i genitori regoleranno liberamente i rapporti con i figli minori e maggiori non economicamente autosufficienti. In caso contrario, deciderà il Tribunale Ordinario, alla stessa stregua dei genitori coniugati.
Affido esclusivo: Nel caso di separazione dei genitori, l’affidamento esclusivo del figlio minore a un solo genitore è disposto dal giudice solo se l’affidamento condiviso crea pregiudizio al figlio stesso, come in caso di violenza sullo stesso; sulla moglie in presenza dei figli quando questi ne abbiano subito un trauma; in caso di forti carenze di un genitore sul piano affettivo; se il genitore non affidatario è rimasto assente e non si è costituito nel giudizio di separazione e pertanto, non ha rivendicato il suo diritto ad esercitare il suo ruolo genitoriale né ha chiesto l’affido condiviso.
Affido familiare: L’affido familiare è un intervento di aiuto a favore di un minore che vive in una famiglia temporaneamente in difficoltà o in una situazione di fragilità emotiva, psicologica, economica o di salute. L’intervento, previsto e regolato dalla L.184/83, è sempre disposto dal Servizio Sociale dell’Ente locale che si occupa della tutela dei bambini e dei ragazzi, consentendo a loro e ai genitori biologici di trovare un aiuto in un’altra famiglia per il tempo necessario a superare la fase critica.
Affido in caso di decesso di entrambi i genitori: quando un minore rimane orfano, l’Autorità Giudiziaria interviene e nomina un tutore, scelto in genere in base a criteri che tutelino in via prioritaria gli interessi dello stesso minore. La qualità di tutore potrà essere quindi colui/colei che si è occupata del minore alla scomparsa dei genitori (per esempio un parente che per età e condizione familiare può offrirgli un ambiente consono alla crescita di un bambino), o la persona che ha avuto con il bambino un rapporto affettivo stretto e costante (oltre ai genitori). Se l’età lo permette, potrà essere sentito anche il minore. Il Giudice potrà anche prendere in considerazione le indicazione lasciate dai genitori.
Assegnazione casa coniugale: L’assegnazione della casa coniugale (o familiare) è il provvedimento adottato dal giudice in caso di separazione o di divorzio dei coniugi volto ad assicurare al residuo nucleo familiare (coniuge collocatario e eventuali figli) la conservazione dello stesso ambiente di vita domestica goduto in costanza di matrimonio.
Assegni familiari: il coniuge affidatario ha diritto a percepire gli assegni familiari, corrisposti per il figlio dall’altro coniuge in funzione di un rapporto di lavoro subordinato, e ciò indipendentemente dall’ammontare del contributo per il mantenimento del figlio fissato in sede di separazione consensuale omologata a carico del coniuge non affidatario, salvo che sia diversamente stabilito in modo espresso negli accordi di separazione (Corte di Cassazione 2013).
Assegno di mantenimento: La legge delega al giudice la possibilità di fissare le misure economiche atte a garantire al minore: da un lato, la realizzazione del principio di proporzionalità; dall’altro, la conservazione del tenore di vita goduto in costanza di convivenza con entrambi i genitori. Ciò vuol dire che, in caso di redditi dei genitori particolarmente sperequati, il giudice, per garantire che il minore goda dello stesso tenore di vita, sia con il padre che con la madre, può porre a carico dell’uno (anche se collocatario) l’obbligo di versare all’altro, un emolumento economico da destinare a quelle esigenze essenziali del figlio – in ragione del tenore di vita goduto – che, altrimenti, il genitore debole non potrebbe garantire. (vedi anche: L’assegno famigliare)
Assegno perequativo: Il genitore non convivente può essere titolare di un limitato assegno di mantenimento diretto per la prole, per il tempo in cui i minori sono con lui (cd. assegno perequativo); assegno che può essere fissato dal giudice anche limitatamente a periodi temporali di particolare ampiezza.
Audizione dei minori: il giudice può procedere all’audizione dei minori, in via diretta o tramite CTU, soprattutto nel caso in cui i minori siano al centro di un aspro conflitto genitoriale che impedisce un naturale e sano esercizio della responsabilità genitoriale condivisa e provoca pregiudizio alla prole.
Autorizzazione all’espatrio: Quando la separazione è consensuale l’autorizzazione all’espatrio può essere inserita negli accordi sottoscritti dai coniugi. Nel caso ciò non avvenga e quando uno dei genitori si oppone ad esempio al ché il figlio minore partecipi ad una vacanza scolastica in un paese straniero o di recarsi all’estero per motivi di studio per un periodo di permanenza più lunga, il genitore consenziente può ricorrere al Tribunale del luogo ove il minore ha la residenza e chiedere che venga emesso un provvedimento sostitutivo della volontà dell’altro genitore.
Autorizzazione rilascio passaporto: Il negato assenso di uno dei genitori al rilascio del passaporto per il figlio minore, autorizza l’altro genitore ad adire il Giudice Tutelare per la pronuncia di un provvedimento di volontaria giurisdizione, volto a valutare la corrispondenza del mancato assenso di uno di loro all’interesse del figlio, e dunque espressivo di una forma di gestione dell’interesse del minore.
Azione del genitore affidatario: In presenza di figli maggiorenni non indipendenti economicamente, il coniuge affidatario della prole è legittimato in via autonoma e concorrente con i figli maggiorenni, che non hanno mai agito in via diretta nei confronti del padre, a chiedere il versamento dell’assegno di mantenimento per i figli in suo favore, in virtù della sentenza di separazione giudiziale.
Azione di riconoscimento: La paternità e la maternità naturale possono essere giudizialmente dichiarate, nei casi in cui il riconoscimento è ammesso. Chi è nato fuori dal matrimonio e non è stato riconosciuto alla nascita da uno dei genitori naturali, può quindi promuovere un’azione davanti al Tribunale per ottenere una sentenza dichiarativa della filiazione, che ex art. 277 c.c., produce gli stessi effetti del riconoscimento L’azione è peraltro imprescrittibile e questo significa che può essere promossa in qualunque momento e anche dopo anni dalla nascita, visto che la legge non pone alcun limite di tempo per agire in giudizio.
Cognome del figlio naturale Se il riconoscimento è effettuato contemporaneamente da tutti e due i genitori, il figlio assume il cognome del padre; se viene effettuato separatamente e in momenti diversi, gli viene attribuito il cognome del genitore che lo ha riconosciuto per primo. Se il figlio viene riconosciuto prima dalla madre e poi dal padre, può decidere di assumere il cognome del padre aggiungendolo o sostituendolo a quello della madre; se minore, decide il Tribunale per i Minorenni.
Collocamento dei figli presso i nonni: Il collocamento del minore presso i nonni costituisce una applicazione delle facoltà riconosciute dalla legge (artt. 337-ter, 333 c.c.), in ragione della necessità di reperire, per il bambino, un luogo adatto al suo sviluppo psico-fisico. Ciò può avvenire per esempio qualora venisse accertata l’inidoneità dei genitori o il rifiuto degli stessi all’affidamento del figlio.
Collocamento dei figli presso un genitore: Il collocamento del minore è un aspetto diverso dell’affido condiviso e riguarda essenzialmente l’individuazione della residenza del minore, o per meglio dire, la casa di uno dei due genitori (quello più accudente); di solito la madre, cioè colei che prima della separazione accompagnava i figli a scuola, li aiutava nei compiti, faceva la spesa.
Cambio sesso di uno dei genitori: La Corte costituzionale ha negato che due persone dello stesso sesso possano rimanere sposate, ma ha affermato che è incostituzionale che non sia previsto per le coppie omosessuali un istituto diverso dal matrimonio.
Condanna del genitore obbligato: Integra il reato di cui all’art. 570, comma secondo, n. 2 c.p. la mancata corresponsione dei mezzi di sussistenza ai figli minori ovvero maggiorenni inabili a lavoro. L’obbligo, penalmente sanzionato, di prestare i mezzi di sussistenza ha un contenuto soggettivamente e oggettivamente più ristretto di quello delle obbligazioni previste dalla legge civile.
Contributo da parte dei nonni: Quando i genitori non hanno mezzi sufficienti per mantenere i propri figli, gli altri ascendenti (nonni) legittimi o naturali, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari affinché possano adempiere i loro doveri nei confronti della prole. Nell’ ordinamento italiano, infatti, vige il principio della così detta “solidarietà familiare” che attribuisce agli altri ascendenti legittimi o naturali l’obbligo di intervenire economicamente nel caso in cui i genitori non abbiano mezzi adeguati per adempiere alla propria obbligazione.
Decadenza dalla potestà genitoriale: Il padre o la madre che si disinteressino totalmente dei figli o si comportino in modo pregiudizievole per la loro crescita possono decadere dalla potestà genitoriale mediante un provvedimento del Tribunale dei minori. Si tratta di un atto estremo e, come tale, utilizzabile solo per rispondere a situazioni di grave pericolo per l’integrità psico-fisica del minore.
Diritti dei nonni: Gli ascendenti [nonni] hanno diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni (Art 317-bis D.Lsvo 154/13). L’ascendente al quale è impedito l’esercizio di tale diritto può ricorrere al giudice del luogo di residenza abituale del minore affinché siano adottati i provvedimenti più idonei nell’esclusivo interesse del minore. (vedi anche: I diritti dei nonni nella famiglia scomposta)
Disconoscimento di paternità: È un giudizio civile che si conclude con una sentenza che cancella la paternità legittima quando questa non corrisponde a quella effettiva.
Divorzio: la domanda di divorzio può contenere la richiesta della cessazione degli effetti civili del matrimonio nel caso si tratti di matrimonio concordatario (ossia di matrimonio celebrato in Chiesa e poi regolarmente trascritto nei registri dello Stato Civile del Comune) oppure la richiesta di scioglimento del matrimonio civile. Nel primo caso, vengono meno gli effetti civili del matrimonio, ma permangono quelli del sacramento religioso (a meno che non si ottenga una pronuncia di annullamento o di nullità da parte del Tribunale Ecclesiastico Regionale o della Sacra Rota); nel secondo lo scioglimento del vincolo matrimoniale è definitivo, se pronunciato con sentenza dal Tribunale competente. (vedi anche: Effetti del divorzio)
Doveri dei figli: se i genitori versano in stato di bisogno e il figlio è adulto hanno diritto di ricevere un assegno alimentare da parte di quest’ultimo, oppure di essere accolti e mantenuti nella sua casa a sua scelta. Se i figli sono più di uno, devono concorrere alle prestazioni in proporzione alle rispettive condizioni economiche.
Doveri dei genitori: il figlio ha diritto al mantenimento da parte dei genitori, ma anche a quell’assistenza morale e a quegli insegnamenti che gli consentono di sviluppare la sua personalità il più possibile in sintonia con le sue inclinazioni e aspirazioni. Lo stesso vale per i figli nati fuori dal matrimonio. Il diritto al mantenimento resta fermo anche in favore del figlio maggiorenne per consentirgli di acquisire la preparazione culturale e sociale che gli consenta di diventare produttivo e maturo per il suo futuro, a condizione che, però, il mancato inserimento nel mondo del lavoro non dipenda da sua negligenza. Queste regole si applicano anche al cittadino straniero se il figlio ha la cittadinanza italiana.
Genitorialità sociale: Un tempo si chiamavano patrigno e matrigna, oggi si parla di genitori sociali. Nel nostro ordinamento la figura del genitore sociale non è stata ancora disciplinata, ma esiste in parlamento un progetto di legge diretto a riconoscere e attribuire al terzo “genitore” doveri e diritti individuati di volta in volta e vagliati dal tribunale, che ne verifica l’idoneità e la conformità nell’interesse del minore.
Impedimento dell’esercizio della potestà genitoriale: La legge (art 317c.c.) prevede l’ipotesi in cui uno dei genitori sia impossibilitato ad esercitare la potestà genitoriale per motivi di lontananza o impedimenti (per malattia ad esempio), consentendo all’altro genitore di esercitare la responsabilità genitoriale in via esclusiva.
Limitazione della potestà genitoriale: Fuori dalla regola generale, la potestà genitoriale può essere esercitata da un solo genitore, in seguito a: un provvedimento di affido del minore per separazione tra coniugi o tra conviventi; motivi di protezione dei minori, anche con il consenso dei genitori, secondo dispositivi dell’Autorità Giudiziaria (artt. 330 e 333 c.c.) o dell’Autorità pubblica (art. 403 c.c.)
Mantenimento del figlio maggiorenne: Il genitore obbligato deve concorrere al mantenimento del figlio anche dopo il raggiungimento della maggiore età; obbligo che perdura finché il figlio non sia economicamente indipendente.
Maternità surrogata: Questa problematica viene affrontata in modo diverso dalla dottrina e dalla giurisprudenza: in dottrina si dà rilievo, alternativamente, alla gestazione, al legame genetico, al progetto di genitorialità, oppure si crea un diverso criterio che attribuisce la maternità a colei che ne assume due tra le tre funzioni: volontà, apporto genetico, gravidanza. In giurisprudenza si è dato maggiore rilievo al dato genetico, osservando che «la madre genetica svolge un ruolo insostituibile rispetto all’identità del nato mentre la madre gestante ha una funzione accessoria e come tale “intercambiabile” potendo essere sostituita in un futuro che non pare lontano da dispositivi tecnologici». E’ comunque auspicabile un intervento del legislatore.
Matrimonio con uno straniero: Il cittadino straniero che vuole sposarsi in Italia deve richiedere presso il Consolato o l’Ambasciata del suo Paese in Italia il nulla-osta alle nozze, cioè una dichiarazione dalla quale risulta che, in base alle leggi del proprio Stato, non esistono impedimenti al matrimonio.
Una volta ottenuto il nulla osta, è necessario recarsi presso l’Ufficio legalizzazione della Prefettura per far autenticare la firma dell’ambasciatore o del Console.
Se il cittadino straniero ha regolare permesso di soggiorno ed è residente in Italia, deve anche richiedere il certificato di stato libero e di residenza. In base all’articolo 116 Codice Civile, che regola il matrimonio fra cittadini italiani e stranieri, il cittadino straniero deve inderogabilmente avere superato i 18 anni, non deve essere interdetto per infermità mentale e deve essere libero di stato. I futuri sposi devono fare richiesta di pubblicazione di matrimonio all’Ufficiale di Stato Civile del Comune di residenza di uno di essi.
Per gli stranieri residenti in Italia l’ufficiale di stato civile acquisirà d’ufficio gli altri documenti necessari alle pubblicazioni di matrimonio. Tuttavia, un matrimonio valido in Italia, fra un cittadino italiano e uno straniero o fra due stranieri, non è necessariamente valido anche nello Stato di appartenenza dello straniero.
(vedi anche: in caso di divorzio tra stranieri)
Modifica dei provvedimenti assunti dall’Autorità Giudiziaria in sede di separazione o divorzio: la modifica può essere richiesta alla presenza di circostanze sopravvenute o anche di fatti preesistenti di cui, però, si sia acquisita conoscenza successivamente, oppure si allegano fatti emergenti da una successiva attività istruttoria.
Modifica dei provvedimenti assunti dall’Autorità Straniera: Due cittadini stranieri, pur avendo ottenuto nel loro paese la pronuncia di divorzio, possono chiedere al Tribunale italiano di modificare le condizioni del divorzio relative alle misure di affidamento e mantenimento del comune figlio, sussistendo la piena giurisdizione italiana, regolata dalla residenza nel nostro Paese del minore.
Negoziazione: E’ la nuova disciplina entrata in vigore nel dicembre 2014 e si applica alla separazione consensuale, al divorzio a domanda congiunta, alla modifica delle condizioni di separazione o divorzio. Il coniuge che intende procedere può, tramite il proprio avvocato, invitare l’altro a cercare una soluzione concordata con la procedura di negoziazione assistita da avvocati. Si tratta di una procedura conciliativa alternativa al contenzioso che si apre con la sottoscrizione di un accordo (convenzione di negoziazione) mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia, tramite l’assistenza di avvocati. Occorre che ciascuna parte sia assistita da un avvocato (o più avvocati) di sua fiducia.
Nullità del matrimonio: Non può essere accettata dall’ordinamento italiano la dichiarazione di nullità del matrimonio decisa da un tribunale ecclesiastico se la convivenza tra i coniugi è stata di almeno tre anni. Un limite che ha ottenuto l’avallo della Corte costituzionale con la sentenza n. 281 del 1994. Il parametro dei 3 anni di convivenza per considerare ormai acquisita la stabilità dell’unione della coppia è coerente sia con la nozione del matrimonio come rapporto, sintesi di diritti e doveri e responsabilità. Pertanto la convivenza tra marito e moglie protrattasi per almeno 3 anni va a costituire una situazione tutelata da una pluralità di norme (costituzionali, convenzionali e ordinarie) di «ordine pubblico», tali da rendere impossibile l’accoglimento del giudizio ecclesiastico di nullità.
Potestà genitoriale: La potestà genitoriale è l’insieme dei poteri di decisione che entrambi i genitori hanno relativamente alla cura e all’educazione dei figli minori. Essa presuppone un legame affettivo sincero tra genitore e bambino, una presenza morale e materiale costante da parte del primo nella vita del secondo.
Prescrizione dell’assegno: Il diritto a chiedere l’assegno di mantenimento non si prescrive mai. Ciò che si prescrive è il singolo rateo, ossia la mensilità, nel senso che i beneficiari dell’assegno potranno chiedere solo gli arretrati degli ultimi cinque anni e non anche quelli precedenti.
Residenza abituale del minore: La residenza abituale del minore, intesa come luogo in cui questi ha stabilito la sede prevalente dei suoi interessi e affetti, deve essere stabilita dai genitori di comune accordo anche in caso di disgregazione del nucleo familiare e ciò pure là dove sia stato fissato un regime di affidamento monogenitoriale. In caso di disaccordo, è dato ricorso al giudice, non essendo ammissibile una decisione unilaterale del singolo genitore, salvo il caso di affido esclusivo rafforzato (337-quater, comma III, c.c.).
Responsabilità endo-familiare: Questo tipo di responsabilità è la causa della violazione dei diritti del minore e dalla consapevole condotta abbandonica da parte del genitore. Perché la richiesta da parte del figlio sia fondata, è necessario che il comportamento posto in essere dal genitore abbia natura dolosa e il danno sia ingiusto (da perdita, privazione e preclusione).
Riconoscimento del figlio naturale: Il padre e la madre possono riconoscere il figlio con lo stesso atto o separatamente, in momenti e con atti diversi, sia quando si denuncia la nascita del bambino sia con apposita dichiarazione durante la gravidanza o successivamente al parto. Il riconoscimento deve essere dichiarato all’Ufficiale di stato civile o al Giudice tutelare, oppure essere contenuto in un atto pubblico redatto da un notaio, o infine inserito in un testamento. Una volta fatto, il riconoscimento è irrevocabile. Per riconoscere un figlio occorre avere compiuto i 16 anni.
Ricorso al Giudice Tutelare: Presso ogni tribunale il giudice tutelare soprintende alle tutele e alle curatele ed esercita le altre funzioni affidategli dalla legge. Ha potere di controllo e di vigilanza sull’attuazione delle condizioni stabilite dal tribunale per l’esercizio della potestà, ma non poteri decisori o modificativi delle predette condizioni.
Separazione della coppia di fatto: Come per la famiglia legittima, anche la famiglia composta da conviventi può andare incontro ad una separazione consensuale o conflittuale. Se i conviventi riescono a separarsi consensualmente, regoleranno loro liberamente i rapporti con i figli minori e maggiori non economicamente autosufficienti. Altrettanto liberamente sceglieranno la miglior collocazione abitativa per la prole e si accorderanno su tempi e modi di frequentazione di entrambi con i figli. Se la conflittualità fra i due genitori si fa tesa, a decidere sarà il giudice ordinario, in seguito al deposito di un ricorso da parte di uno dei due genitori. (potrebbe interessarti anche: Dati su separazioni e divorzi in Italia)
Separazione tra i coniugi: la separazione non pone fine al rapporto matrimoniale, ma ne sospende gli effetti in attesa di una riconciliazione o di un provvedimento di divorzio. La separazione, quindi, è una situazione temporanea che però incide sui diritti e i doveri che nascono dal matrimonio. Infatti, intervenuta la separazione, marito e moglie mantengono la qualità di coniugi, ma vengono meno i doveri di coabitazione e di fedeltà e rimane a carico di ciascun coniuge l’obbligo di mantenere, educare e istruire i figli e l’obbligo di assistenza materiale verso il coniuge economicamente più debole. La separazione può essere può essere consensuale o giudiziale.
Trasferimento del coniuge collocatario: Il genitore anche non coniugato che vuole trasferirsi all’estero (per motivi di famiglia o di lavoro) dovrà richiedere l’autorizzazione al Tribunale del luogo ove risiede il minore perché eserciti il suo potere decisionale. La giurisprudenza consolidata della S.C. prevede che l’interesse del minore a godere dell’apporto di entrambi i genitori prevalga sulle norme comunitarie che tutelano l’esercizio dei diritti delle libertà dei genitori.
Tutela per il recupero dell’assegno di mantenimento: Quando il coniuge obbligato non provvede a versare l’assegno di mantenimento, il coniuge beneficiario può chiedere al Tribunale: il sequestro del patrimonio dell’obbligato; un decreto ingiuntivo e il pignoramento degli eventuali beni immobili che saranno venduti all’asta; un decreto ingiuntivo e il pignoramento presso terzi delle somme dovute (ad esempio si può pignorare una parte dello stipendio).
